III
“EL ESTUDIANTE DE DERECHO, EL ABOGADO Y EL FUNCIONARIO DEL PODER JUDICIAL EN EL PERÚ”
“Tres aspectos que constituyen actualmente tres problemas y de los cuales derivan muchos; todos por resolver aún. No pretendo dar soluciones; a lo más, algunas opiniones sobre un tema de palpitante actualidad que preocupa a los estudiantes de derecho, a los poderes públicos y a la sociedad en general; mayormente, si debe reformarse
“En cuanto al primer aspecto, cabe en toda su amplitud, una interrogante: ¿En las Universidades del Perú se prepara técnicamente los futuros profesionales de Jurisprudencia? La respuesta es negativa”. “Sin remontarnos a la enseñanza secundaria y aún a la primaria, la enseñanza superior continúa desarrollándose empíricamente, basada en la anacrónica Ley Orgánica de Educación.
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Mientras sea resuelto concienzudamente este punto, cabe dentro del sistema actual de la enseñanza universitaria que el maremágnum de conocimientos se dé con un método y una técnica científicos, posibles sólo con el Sistema de Seminario (1) y aún del Pre-Seminario (escuela preparatoria), a fin de cumplir con éxito la formación del futuro profesional”.
“Ahora bien, con ello no se conseguiría todo. Si bien es cierto que los estudios de Derecho, son comunes tanto para el Magistrado como para el Abogado, no es menos cierto y resulta a todas luces que hay gran diferencia entre
“En cuanto al Abogado, éste, en la actualidad, recién se forma después de muchos años de práctica constante con mayor número de derrotas que de victorias, poniendo en peligro el patrimonio de los que, confiados en la idoneidad del profesional, buscan sus servicios técnicos, resultando un buen porcentaje, frustrados en sus reclamos muchas veces legales y justos” (2).
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(1)- En
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Podría evitarse esto en lo posible, actualmente, si se obligara a los Abogados recién graduados, seguir cursos de post-graduados, esto es, creándose un Instituto de formación profesional, o bien llevarlos a cabo en los Colegios de Abogados en forma intensiva, no menor de dos años; ipso facto, dichas Instituciones pasarían las nóminas respectivas a todos los distritos judiciales del País, considerándoseles recién como Abogados de los Tribunales de
Finalmente, en cuanto al funcionamiento del Poder Judicial; “debe propenderse a formar Jueces con sólida cultura jurídica desde las aulas universitarias, especializadas para la función judicial y que día a día también acrediten su acervo jurídico y moral” (4).
Parece que ello se refiere sólo a los Jueces de Primera Instancia, como se infiere del artículo aludido; sin embargo creemos que menciona al funcionario judicial en general; siendo esto así, cabe exigirse tanto a los Jueces de Paz, como a los Relatores y Secretarios de Corte y también se exigiría a los Secretarios Letrados de Juzgado. Entonces sí, el Poder Judicial llenaría su cometido.
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(2)- Cabe actualizar una de las formas de conocimiento a que se refiere el Jurisconsulto Centro Americano de fines del siglo XVIII, don José María Álvarez “…el que aplica las leyes, esto es, se entrega a la práctica temerariamente, y a producir allí los estudios crudos, careciendo todavía de la competente ciencia, discreción y tino, se llama rábula” (Técnica de la investigación jurídica.- Aníbal Bascuñán Valdés.- Pág. 81.- 1 948).
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Desde años atrás, en múltiples memorias los Presidentes de
Pero, ¿existe la carrera judicial en el Perú?; puede responderse, que hay la tendencia a organizarla, tal se desprende del Título IV, Capítulo I del Anteproyecto de
Primer Grado.- Relatores y Secretarios de Corte, Secretarios de Juzgado y Jueces de Paz Letrados;
Segundo Grado.- Jueces de Primera Instancia, Jueces de Trabajo, de Instrucción, de Revisiones, de Menores y Agentes Fiscales.
Tercer Grado.- Vocales y Fiscales de
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(3)- Diario “El Comercio”.- Agosto 29 de 1 955.
(4)- Afirma el destacado Magistrado doctor José A. García Salazar, Vocal de
(5)- Formulado por
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Entonces ¿cuál sería el incentivo para ingresar a la carrera judicial? No cabe duda que no existe; sería nulo. Los dispositivos en referencia, reproducen hasta cierto punto lo establecido por los artículos 10, 11 y 12 de
Creemos que el posible motivo para reproducir los artículos aludidos es el hecho de que no existan funcionarios judiciales en número suficiente para llenar las vacantes que deben presentarse, Si esto fuera cierto, lo ha originado la misma Ley vigente, ya que actualmente, hay gran número de Letrados recién graduados que no viendo mejores posibilidades en
Existe más bien, desigual distribución de Letrados en
Sería de desear que al organizar la carrera judicial sea el principal incentivo del que se inicia en ella, tener asegurado el ascenso, de acuerdo a lo que prescribe el art. 67 del anteproyecto, que dice: “las elecciones y nombramientos de toda clase de Jueces tenderá a garantizar y cumplir en la mejor forma el derecho de ascenso que a base de antigüedad y méritos se reconoce como primordial en la carrera judicial”.
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(6)- L.O. del P. J.- (anotada y concordada por el doctor Pedro Genaro Delgado.- Tomo II.- 1947)
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Ojalá que al promulgarse las dos Leyes Orgánicas en referencia, tengan la madurez necesaria y resuelvan acertadamente estos problemas de seria trascendencia jurídica y social” (Héctor René Rodríguez Cateriano.- Relator de
DOCTRINA
EL CONTRATO DE ADHESIÓN
En
Sin entrar al contenido de la ejecutoria que motiva comentario, voy a referirme únicamente a la naturaleza económico-jurídica del contrato de seguro que indudablemente es considerado en el derecho contemporáneo como contrato de adhesión.
Antes de tocar el tema que motiva este artículo, recordemos lo que se entiende por contrato en general. Para Colin y Capitant: “El contrato o convención es un acuerdo de dos o más voluntades con el fin de producir efectos jurídicos. Al contratar, las partes pueden proponerse, ya crear un vínculo jurídico, crear o transferir un derecho real u originar obligaciones; ya modificar una relación existente; ya por último extinguirla”.
Presupone pues, la idea de un concurso de voluntades. Por más que se hable de la posibilidad del contrato consigo mismo, es ésta realmente una ficción. Sin tocar:
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la capacidad, el objeto, ni la causa; encontramos como elementos esenciales del contrato: el consentimiento, que ha de ser unánime por todos y cada una de las partes que intervengan en la relación jurídica a crearse. El consentimiento no es más que el concurso de voluntades y debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra.
El rasgo característico de la convención, tomada en sentido amplio, es que consiste, como se ha dicho en un acuerdo de voluntades. Este acuerdo determina libremente, sin reserva alguna, los efectos jurídicos del vínculo de derecho establecido por las partes. Estas son dueñas soberanas; establecen como quieren, como lo juzgan mejor los derechos y obligaciones que crean entre ellas. Se ve aquí un dominio en el que la voluntad de los particulares reina soberana. Es ella la que establece el derecho. El legislador sólo limita esta voluntad en los casos en que por razones superiores procedentes, ya de la necesidad de proteger a los incapaces, ya del interés general y del orden público se ve determinado a establecer reglas imperativas que las partes no pueden alterar.
Sin embargo, no hay que exagerar el alcance del principio. Y en este punto son indispensables dos observaciones.
En primer lugar, la libertad contractual es frecuente en la práctica, más aparente que real.
En la mayor parte de los contratos, las partes no se contentan con prever el efecto esencial de su acuerdo de voluntades. Dejan en la sombra todos los efectos accesorios, todas las consecuencias secundarias que pueden posteriormente desprenderse del acto realizado por ellas. Es este, como hemos visto, el dominio de las reglas supletorias dictadas por el legislador, reglas que además, siendo el resultado de la experiencia de siglos, se encuentran la mayor parte de las veces tan bien adaptadas
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a la generalidad de las situaciones contractuales para las que han sido establecidas, que las partes se limitan a reproducirlas cuando prevén por si mismas y precisan todos los efectos de su convención.
En segundo lugar, por esencia misma, el contrato supone dos voluntades independientes e iguales que debaten y discuten libremente las condiciones de su acuerdo.
Ahora bien, semejante situación se encuentra raramente realizada en la práctica. Aún en los contratos en que intervienen dos partes solamente, hay casi siempre una que se encuentra en una situación económica más fuerte que la otra y que establece la ley del contrato. Así, en general por lo menos, en el préstamo lo es el prestamista.
Esta desigualdad económica entre las dos partes es algunas veces tal, que la independencia de una de ellas, se encuentra casi enteramente paralizada. Ocurre esto en el contrato de seguro con el asegurado, al que la compañía impone las condiciones generales impresas en la póliza del seguro; con el particular que trata de una sociedad que explota un servicio público de transportes, de espectáculos, de alumbrado etc.
La misma situación se encuentra en las relaciones de las sociedades y de las asociaciones con sus adheridos. Los estatutos constituyen el pacto que regula las relaciones de los asociados o de los socios con la entidad. Cualquiera que se adhiera a la agrupación está obligado a aceptar sus condiciones.
Se designa a esta clase de contratos, con el nombre de contratos de adhesión, para indicar bien el papel borroso que representa la voluntad del más débil de los contratantes.
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Con mucha frecuencia se ha negado a éstos el carácter contractual, el que, se dice: “no puede existir allí donde no hay independencia respectiva de los contratantes y posibilidad para cada uno de ellos de discutir los términos del vínculo jurídico proyectado”.
De hecho, semejante observación no puede ser fundada. En Derecho resulta inexacta. Con razón han persistido los jurisconsultos en ver en los contratos de adhesión, verdaderos contratos.
El que se adhiere a las condiciones que se le proponen, es, en realidad, libre para no aceptarlas; puede rechazarlas en bloque, y, por consiguiente, cuando las acepta da, sin duda su consentimiento. Sería entrar en dificultades invencibles negar a tales operaciones el carácter contractual. Es a
Con estos antecedentes podemos hablar de la naturaleza económico-jurídica del contrato de seguro, al que se acepta como un “contrato legislado en que la empresa aseguradora, toma a su cargo el riesgo que debe correr el asegurado, a cambio de la retribución de la prima comercial en favor de éste o de un beneficiario designado por el estipulante”. Se desprende de este concepto que el seguro debe ser considerado desde dos puntos de vista: económico y jurídico. La técnica del seguro deriva de la integración de ambos elementos puesto que, si bien está erigida sobre bases económicas, es de la ciencia jurídica de quien recibe su estructura y orientación característica.
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El Código de Comercio no define al contrato de seguro, limitándose solamente a admitir la diferencia entre el seguro civil y el seguro mercantil. Pero en una nota al art. 375 en el C. de C. del Dr. Miguel Antonio de Lama, dice: “Seguro es un contrato aleatorio por el cual una persona se obliga, mediante un premio, a responder de los riesgos y daños que por caso fortuito pueda sufrir la cosa. Es asegurador…”. Esta definición contempla solamente el aspecto legal del contrato.
El Código de Comercio de
De dicha definición se ve claramente que el factor esencialísimo de todo contrato de seguros, es el riesgo, del que puede afirmarse que el estudio de la frecuencia del hecho incierto, realizado sobre la experiencia del ejercicio del seguro, ha conducido a conclusiones que podría expresarse diciendo que constituyen hoy la certidumbre del hecho incierto, aunque ello pueda parecer paradojal.
Y si bien para el aspecto jurídico singular de cada contrato de seguro, “el acontecimiento incierto” conserva la condición legal de la incertidumbre, para el asegurador, en consideración a la masa total de contratos singulares, ese acontecimiento se aproxima o se identifica en su calidad, con la certidumbre de las obligaciones contraídas, como si se tratara de un hecho necesario. Es esto de esencial importancia para apreciar las condiciones determinantes de consentimiento, que afectan a la esencia del contrato. En las condiciones actuales de la explotación del seguro, ese “acontecimiento incierto”, que se menciona en la definición anotada, debe necesariamente reunir las condiciones que para el asegurador le dan una calidad de hecho verdadero,
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cierto, dentro de la totalidad global de contratos efectuados.
Ahora bien, el seguro considerado en su esencia jurídica, encuadra dentro del sistema económico sólo como negocio que afecta la forma de contrato bilateral y a título oneroso.
Finalmente, sin entrar a analizar los caracteres genuinos que tipifican el campo propio del seguro como contrato; veamos las dos corrientes bastante debatidas en lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato de seguro.
Una de ellas lo considera como un contrato aleatorio, podemos llamarla “tendencia clásica” y la otra corriente o tendencia que es más bien contemporánea, considera al contrato de seguro como un contrato de adhesión.
La primera puede llamarse antigua, pues sin perfecto conocimiento de las cosas, tales como eran en el momento de redactarse el Código Civil Peruano 44 años más tarde que el Código Francés a comienzos del siglo XIX (Napoleón) de donde tomó este concepto referente al seguro; sus autores definieron a los contratos aleatorios, en el art. 1729, en modo análogo al Código Civil Francés: “Contrato aleatorio es un convenio recíproco, cuyos efectos, en cuanto a las utilidades y pérdidas para todos los contratantes o para uno o más de ellos, dependen de un suceso incierto”. A continuación en el art. 1730 dice: “De esta clase son: 1º Las apuestas y el juego; 2º La renta vitalicia; 3º El Seguro; 4º El préstamo a la gruesa ventura”.
De acuerdo con la definición expuesta del art. 1729, que era la aceptada por la mayoría de las legislaciones, el contrato de seguro, en la antigüedad fue aleatorio; porque el acontecimiento era verdaderamente incalculable, era incierto, por lo que quedaba pendiente del alea o azar.
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Hoy, de acuerdo a la ley de las probabilidades, aplicada a los sucesos que pueden originar la indemnización, supone que el asegurador cubre el riesgo, y está a su vez, a cubierto del mismo. Las primas se calculan con relación a las probabilidades de que un acontecimiento determinado se realice. Ello naturalmente, dentro de las marcadas limitaciones de la inteligencia humana.
La actividad aseguradora, se desarrolló rápidamente y al presente asistimos a la eliminación del factor alea, suerte, azar. Y puede afirmarse que el seguro observa en la actualidad más bien una orientación antialeatoria y radicalmente contraria a la idea de juego; porque el asegurador conoce que el riesgo se realizará con plena seguridad, ignorando sólo, quién de los asegurados lo sufrirá; de otro lado saben los aseguradores que, si son afectados por el riesgo, se les reintegrará en todo o en parte el daño experimentado.
Por otra parte, el asegurador en la actualidad, ya no es la persona que asume el riesgo, en la forma como lo asumían los primeros aseguradores –esto no quiere decir que no lo garantice-; sino que el asegurador de hoy, distribuye el riesgo entre varios asegurados, siendo él, un simple intermediario, y que obtiene un lucro puramente comercial.
El carácter aleatorio, se desvanece aún más cuando el seguro hace sus operaciones con un número considerable de personas. Así por ejemplo, en el seguro de vida, no le interesa cuales vidas van a desaparecer, ni cuanto vivirá una determinada persona; sino, cuántas vidas desaparecerán de un número grande; opera pues, con grupos de personas, en un número determinado de años. No existen tampoco ganancias ni pérdidas, puesto que sólo hay compensaciones.
Finalmente como dice Rivarola (Tratado de Derecho Comercial pág. 46). “Si se cree que el seguro es aleatorio,
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porque depende de que el hecho futuro se cumpla o no, para que el asegurador pague la indemnización, es confundir lo aleatorio con lo condicional”.
Esto nos induce a diferenciar lo aleatorio de lo condicional.
En efecto en el contrato aleatorio, la incertidumbre recae sobre las ventajas, que las partes esperan; pero no sobre el contrato mismo que ya nació y existe; en cambio en los condicionales, la existencia misma del vínculo contractual, la producción de los efectos del contrato que son las obligaciones, son las que penden del acontecimiento futuro e incierto; o sea, que es el contrato mismo el que se resolverá según se realice o no la condición.
Luego el contrato de seguro, ya no puede ser aleatorio; carácter éste propio del juego y de la apuesta, porque en ellos existe todavía mucho de azar.
Veamos pues sus diferencias, según Viterbo que ha hecho la distinción más aguda y cierta dice: “Mientras en el juego, el riesgo, es artificial, en el seguro, la condición es el nacimiento de la necesidad que satisface y esta necesidad ocurre en todos los tipos de seguros”.
La diferencia radica entonces no sólo en que el jugador es artífice de su suerte, y en el seguro se defiende contra el peligro no querido, sino también en la función que desempeña uno y otro contrato y que justifica el seguro y hace reprobable el juego: el seguro cumple una función de previsión, mientras que el juego y la apuesta tienen una función de lucro que depende puramente del azar.
Para Bruck: “el asegurador, recibe el premio por la presunción del riesgo; por ello el asegurado recibirá la compensación por el daño que sufre –y no un beneficio- y el asegurador, por la explotación en masa, no sufre un perjuicio”.
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Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, quedan pues, lejos de esfera de la institución, las nociones de apuesta y demás contratos aleatorios en general; resultando inadmisible, que el contrato de seguro, sea aleatorio. Desde el punto de vista económico, tampoco lo es, según queda dicho y menos puede serlo en su aspecto doctrinario, toda vez que la doctrina no puede referirse sino a los hechos sociales y económicos, del presente, y nunca a los de un futuro más o menos remoto, como ocurre actualmente con el seguro. La tendencia contemporánea en cambio, como hemos dicho, se inclina en el sentido de que el contrato de seguro es un contrato de adhesión. En efecto en la época actual, en que cada día las relaciones humanas son más crecientes y tanto personas individuales como colectivas, realizan a diario infinidad de contratos, ha surgido una nueva modalidad, llamada “contrato de adhesión”; ya que, esta forma de contrato relativamente moderna, ha sido originada por la complejidad de las relaciones económicas de la vida contemporánea. Preferentemente en materia comercial, las relaciones contractuales, tienden a la celeridad; el tiempo adquiere un gran valor. Como consecuencia de este movimiento transformista, el contrato se tecnifica mediante el procedimiento de standardización y de cláusulas pre-redactadas.
Todos los tratadistas que sostienen esta teoría, advierten que la evolución del contrato tiene por causa fenómenos económicos y sociales, entre ellos: multiplicación de las relaciones económicas, la aparición de medios avanzados de locomoción, el ritmo cada vez más creciente e intenso de los negocios, fenómenos todos, surgidos del medio mismo donde los hombres tienen su actividad; y que han de impeler a que una nueva forma tenga que ser la que acoja todos estos fenómenos que parecen algo extraños. Esta forma ha de ser el contrato de adhesión, que tiene como caracteres esenciales:
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1º- En cuanto a la oferta, ésta se presenta en block, abarcando todas las cláusulas y condiciones del contrato. Es preparada con anterioridad, indicándose todo lo posible, de modo que el aceptante pueda encontrar por lo menos las condiciones esenciales y más importantes del contrato, para determinarse a favor o en contra de ellas.
Esto se ve palpablemente en los contratos de seguros; sin que pueda decirse que la pre-redacción se oponga a la esencia del contrato; muy por el contrario resulta conveniente y práctico. Ya que abarcando muchos detalles, la pre-redacción ofrece mayor garantía, frente al abuso a que podría dar lugar la improvisación de cláusulas.
El peligro de la pre-redacción, está en que no contempla racionalmente los intereses de la futura parte aceptante. Pero esto, se solucionaría por medio de una reglamentación legislativa al detalle, a la que deberían someterse las compañías aseguradoras; y en esta forma se defenderían los intereses de la parte más débil, económicamente hablando.
Esta oferta va dirigida a varias personas, es decir que no se agota con una sola aceptación, sino que permite la aceptación de cuantos quieren contratar. Tampoco se opone esto, a la naturaleza del contrato. Existen contratos en que la oferta va dirigida a la colectividad, siendo esta una característica de los contratos mercantiles.
2º- En cuanto a la aceptación, no existe discusión, puede decirse que esta característica tiene su importancia en los contratos de adhesión, ya que los diferencia de los contratos en que hay controversias. Pero tampoco resulta contrario a la naturaleza del contrato; pues antes que un requisito esencial, es más bien una circunstancia accidental. Y esto se ve claramente en el comercio donde se llevan a cabo las ventas, con precios fijos, sin que se ponga en duda a estas operaciones, sus características de contratos.
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Se dice que hay desigualdad entre las partes; sobre este punto, ya vimos al tratar del contrato en general. Pero este hecho no es una novedad en la vida contractual. En efecto, la igualdad de la que hablaba
3º- En cuanto al objeto. Se observa que satisface un servicio privado de utilidad pública. En general los contratos de adhesión, satisfacen casi siempre necesidades públicas: tales como el suministro de energía eléctrica, transportes, espectáculos y últimamente el seguro.
Por todas las características anotadas propias del contrato de adhesión, se desprende de lo estudiado, que el contrato de seguros, es también un contrato de adhesión (Revista de Jurisprudencia Peruana. Octubre 13 de 1 968. Héctor René Antonio Rodríguez Cateriano. Juez de 1ª Instancia del Primer Juzgado Civil de arequipa).
